Archive for the 'Obras' Category

Sentimentos Intelegíveis

A sociedade é fonte imediata do Direito, é dela que este surge e se legitima socialmente. Através de um contrato social implícito de mera inspiração lockeana e aperfeiçoamento weberiano, a sociedade cede alguns de seus direitos fundamentais  em troca da organização da sociedade civil, que legitima o Estado com o monopólio legítimo da força. Entretanto, a comunidade hoje clama por um pedido em consenso: a redução da maioridade penal. Mas a conjuntura político-jurídica é resistente. Será que estes são mesmo os errados?

O pedido de diminuição da imputação da prática criminosa tem como origem o crescimento da violência praticado por menores, dado pelo abandono escolar e agigantamento das organizações informais marginais à lei, o que provoca um clamor fervoroso pela redução da maioridade penal e um verdadeiro desencaixe ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

O apelo da sociedade quanto à possibilidade do apenamento de 18 para 16 tem como base o pensamento medieval dado pela seguinte máxima: “quanto maior a pena, menor será a reincidência“, o que, se colocado em prática, geraria uma lógica elevação no índice de aprisionamento pelo Estado e que tenderá a adoção do sistema americano privado de encarceramento.

Portanto, segundo uma interpretação constitucional sistemática e histórica, onde o  ordenamento jurídico deve ser visto como um todo organizado (Aristóteles) e fruto de evolução positiva, o pedido da maioria (consenso) não deve ser adotado, com base na segurança jurídica do Estado de Direito, mas principalmente pelos ensinamentos de Cesare Beccaria, com seu “Dos Delitos e das Penas“, que no século XVIII, diria que a alteração da pena não resolveria a questão da reincidência, mas sim se, e somente se, o Estado for capaz de provar a garantia dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos.

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Anotações sobre as Bases Kantianas

A filosofia clássica preocupava-se no modo de agir do indivíduo de acordo com as bases greco-filosóficas, formadas na virtude dos indivíduos e no bem-comum. Em seu “Lições Preliminares de Direito“, Miguel Reale remete aos pensamentos platônicos, ao afirmar que “Não há, porém, como separar a compreensão objetiva da subjetiva […] não pode haver justiça sem homens justos“. A filosofia moderna de Immanuel Kant compreendia a sociedade não de maneira ampla, mas de forma específica, para que cada indivíduo contribuísse com o cumprimento de seu dever para uma sociedade livre e justa, com o Estado como líder supremo do que é justo e único legitimado para tal aplicação.

A filosofia crítica de Kant baseia-se na aplicação de Imperativos (Categórico e Hipotético) para a condução do agir humano em sua teoria moral, dado pela máxima: “Age de tal maneira que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre como um fim e nunca como um meio“. Immanuel buscou, com seus ideais, contrapor-se ao pensamento do utilitarismo de Jeremy Bentham e John Stuart Mill, que baseia-se no inatismo para otimizar o bem-estar, dado pela máxima “agir sempre de forma a produzir a maior quantidade de bem-estar“, formada no consequencialismo, na avaliação exclusiva das ações pelas suas consequências.

“Por princípio da utilidade, entendemos o princípio segundo o qual toda a ação, qualquer que seja, deve ser aprovada ou rejeitada em função da sua tendência de aumentar ou reduzir o bem-estar das partes afetadas pela ação. (…) Designamos por utilidade a tendência de alguma coisa em alcançar o bem-estar, o bem, o belo, a felicidade, as vantagens, etc. O conceito de utilidade não deve ser reduzido ao sentido corrente de modo de vida com um fim imediato. (Bentham, Introduction to the Principles of Morals and Legislation)

Logo, Kant acredita em espécie de utilitarismo reverso, pois parte da premissa individual de cada membro da sociedade, para com, agindo com seu dever, para a compreensão de um bem maior, que é de evitar o estado de guerra, a desordem.

Apesar da modernidade da aplicação kantiana, Miguel Reale faz uma observação importante:

“É a razão pelo quando entendemos insuficiente, não obstante os seus méritos, a compreensão neocontratualista de base kantiana que nos oferece J. Rawls, com paradigmas que seriam necessários da experiência jurídica […] São princípios referenciais úteis à focalização do tema, mas que nos deixam no vestíbulo da ordem justa.“ (Reale, Lições Preliminares de Direito)

A justiça em Kant funda-se na confiança total da sociedade perante o Estado, dada pelo cumprimento das leis e dos deveres para a configuração da moralidade, o que provoca um ciclo ético de fidelidade às leis e confiança no cumprimento e no funcionamento do sistema jurídico. Ciente da dificuldade do tema, Miguel Reale tenta definir a justiça como “constante coordenação racional das relações intersubjetivas, para que cada homem possa realizar livremente seus valores potenciais visando a atingir a plenitude pessoal, em sintonia com os da coletividade“. Logo, com a contraposição do utilitarismo defendido por Reale e os ideais de Kant, percebe-se a clara w manifesta diferença dos pensamentos das duas correntes filosóficas.

Portanto, ressaltando-se a importância de Kant para a Justiça, no sentido da fidelidade da sociedade para com o Estado e vice-versa, pela teoria moral do comportamento humano pautado no cumprimento dos deveres não conforme um dever, mas um dever em sim mesmo, não só como meio para alcançar algo, mas um fim em si mesmo. Entretanto, em consonância com o pensamento de Miguel Reale, o Direito deve ser fruto não somente da sua sistematização e pragmatismo -como defendia Kant- mas resultado do empirismo histórico, em um contínuo processo dialógico da história, uma vez que a precípua fonte da Justiça, é o valor da pessoa humana, que são, definitivamente, invariantes axiológicas.

Referências Bibliográficas
BENTHAM, Jeremy. An Introduction to the Principles
of Morals and Legislation. Disponível em:<http://www.utilitarianism.com/jeremy-bentham/&gt;. Acessado em: 15 de Maio de 2014.
KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Disponível em: <http://ufpr.cleveron.com.br/arquivos/ET_434/kant_metafisica_costumes.pdf&gt;. Acessado em: 15 de Maio de 2014.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª Ed. Saraiva. 2007. p.373-377.

Inaplicabilidade do CDC nos Créditos Educativos

Ao pensarmos nos Créditos Educativos, entendidos como aqueles adiantamentos creditícios concedidos à estudantes carentes nas instituições de ensino superior, é comum (por motivo de razão teórica, vide Emmanuel Kant) associar a relação contratual jurídico-obrigacional do aluno matriculado com a fornecedora do serviço da prestação educacional.

Porém, é mister lembrar que a origem dos recursos não tem natureza privada, e sim de caráter exclusivo da Caixa Econômica Federal, só houve a possibilidade da inscrição do aluno sob aquelas condições graças à empresa pública federal, logo não há de se falar em relação de consumo (ver Artigo 3, Parágrafo Segundo do CDC).

CDC 3º, 2º – Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de caráter trabalhista.

Trata-se, objetivamente, de um programa governamental de incentivo e não de um mero serviço. O FIES é regulamentado pela lei 10.260/2001. A interpretação a ser feita do referido artigo do CDC sobre serviços in casu, deve ser restritiva, pois trata-se de um benefício ao cidadão concedido pelo Estado, e incluír programas de fornecimento de créditos educativos como serviços do CDC, parece inadequado, pois afeta a segurança jurídica, abala os princípios constitucionais da igualdade e do direito à educação.

Eliana Calmon reforça o posicionamento no REsp 625904, dizendo o seguinte:
“Juros de crédito educativo não acompanham as restrições do mercado consumidor, por fazer parte de uma relação específica, que não se confunde com a relação de consumo.“

10.260/2001 – Art. 1o Fica instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior – FIES, de natureza contábil, destinado à concessão de financiamento a estudantes regularmente matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação, de acordo com regulamentação própria

Há precedentes.

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CRÉDITO EDUCATIVO. CÓDIGO DE DEFESA DOCONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. 1. É pacífico no STJ que o Contrato de Crédito Educativo – programagovernamental que visa subsidiar curso universitário de graduação deestudante com recursos, próprios ou familiares, insuficientes para ocusteio de seus estudos – não é relação de consumo. Inaplicáveis,portanto, os dispositivos do CDC. 2. In casu, havendo o Tribunal de origem limitado em 2% a multadecorrente do inadimplemento das obrigações, nos termos do art. 52,§ 1º, do Código de Defesa do Consumidor, deve ser reformado oacórdão, mantendo-se a sanção pecuniária prevista no Contrato deCrédito Educativo. 3. Recurso Especial provido.

(STJ – REsp: 1250083 RS 2011/0090136-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/06/2011, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2011)

Outros precedentes:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista … ormato=PDF

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista … ormato=PDF

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista … ormato=PDF

Referências Bibliográficas:
http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/j … 1100685079
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista … ormato=PDF
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_A … 2.htm#art1
http://www.conjur.com.br/2004-mai-27/co … bmetem_cdc
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista … =11/5/2011
http://ajudajuridica.com/destaque/inaplicabilidade-do-cdc-nos-creditos-educativos/

Responsabilidade Subjetiva do Profissional Liberal (Resp 1.104.665 – RS)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.104.665 – RS (2008⁄0251457-1)
 
RELATOR : MINISTRO MASSAMI UYEDA
RECORRENTE : ANTÔNIO CLÁUDIO MARQUES CASTILHO
ADVOGADO : FLAVIA RUMI STEINBRUCH E OUTRO (S)
RECORRIDO : IVO FORTES DOS SANTOS
ADVOGADO : DIEGO RUPPENTHAL E OUTRO (S)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – ERRO MÉDICO – MORTE DE PACIENTE DECORRENTE DE COMPLICAÇÃO CIRÚRGICA – OBRIGAÇÃO DE MEIO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO – ACÓRDÃO RECORRIDO CONCLUSIVO NO SENTIDO DA AUSÊNCIA DE CULPA EDE NEXO DE CAUSALIDADE – FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL DA SAÚDE – TEORIA DA PERDA DA CHANCE – APLICAÇÃO NOS CASOS DE PROBABILIDADE DE DANO REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO CASO DOS AUTOS, PAUTADO EM MERO JUÍZO DE POSSIBILIDADE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I – A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio, sendo imprescindível para a responsabilização do referido profissional a demonstração de culpa e de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, tratando-se de responsabilidade subjetiva;

II – O Tribunal de origem reconheceu a inexistência de culpa e de nexo de causalidade entre a conduta do médico e a morte da paciente, o que constitui fundamento suficiente para o afastamento da condenação do profissional da saúde;

III – A chamada “teoria da perda da chance”, de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável;

IV – In casu, o v. acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do médico no período pós-operatório, sendo inadmissível, pois, a responsabilização do médico com base na aplicação da “teoria da perda da chance”;

V – Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, a Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ⁄RS) e Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ⁄BA) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.

Brasília, 09 de junho de 2009 (data do julgamento)

De: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6062245/recurso-especial-resp-1104665-rs-2008-0251457-1/inteiro-teor-12198394

Rubem Braga – O Telefone (Crônica do Consumidor)

Honrado Senhor Diretor da Companhia Telefônica:

Quem vos escreve é um desses desagradáveis sujeitos chamados assinantes; e do tipo mais baixo: dos que atingiram essa qualidade depois de uma longa espera na fila.

Não venho, senhor, reclamar nenhum direito. Li vosso Regulamento e sei que não tenho direito a coisa alguma, a não ser a pagar a conta. Esse Regulamento, impresso na página 1 de vossa interessante Lista (que é meu livro de cabeceira), é mesmo uma leitura interessante que recomendo a todas as almas cristãs que tenham, entretanto, alguma propensão para orgulho e soberba. Ele nos ensina a ser humildes; ele nos mostra quanto nós, assinantes, somos desprezíveis e fracos.

Aconteceu por exemplo, senhor, que outro dia um velho amigo deu-me o prazer de me fazer uma visita. Tomamos uma modesta cerveja e falamos coisas antigas – mulheres que brilharam outrora, madrugadas dantanho, flores doutras primaveras. Ia a conversas quente e cordial ainda que algo melancólica, tal soem ser as pérolas vadias de cumpinchas velhos – quando o telefone tocou. Atendi. Era alguém que queria falar ao meu amigo. Um assinante mais leviano teria chamado o amigo para falar. Sou, entretanto, um severo respeitador do Regulamento; em vista do quê comuniquei ao meu amigo que alguém queria lhe falar, o que infelizmente eu não podia permitir; estava, entretanto, disposto a tomar e transmitir qualquer recado. Irritou-se o amigo, mas fiquei inflexível, mostrando-lhe o artigo 2 do Regulamento, segundo o qual o aparelho instalado em minha casa só pode ser usado “pelo assinante, pessoas de sua família, seus representantes ou empregados”.

Devo dizer que perdi o amigo, mas salvei o Respeito ao Regulamento; dura lex sed lex; eu sou assim. Sei também (artigo 4) que se minha casa pegar fogo terei de vos pagar o valor do aparelho – mesmo se esse incêndio (artigo 9) for motivado por algum circuito organizado pelo empregado da Companhia com o material da Companhia. Sei finalmente (artigo 11) que se, exausto de telefonar do botequim da esquina a essa distinta Companhia para dizer que meu aparelho não funciona, eu vos chamar e vos disser, com lealdade e com as únicas expressões adequadas, o meu pensamento, ficarei eternamente sem telefone, pois “o uso de linguagem obscena constituirá motivo suficiente para a Companhia desligar e retirar o aparelho”.

Enfim, senhor, eu sei tudo; que não tenho direito a nada, que não valho nada, não sou nada. Há dois dias meu telefone não fala, nem ouve, nem toca, nem tuge, nem muge. Isso me trouxe, é certo, um certo sossego ao lar. Porém amo, senhor, a voz humana; sou uma dessas criaturas tristes e sonhadoras que passam a vida esperando que de repente a Rita Hayworth me telefone para dizer que o Ali Khan morreu e ela está ansiosa para gastar com o velho Braga o dinheiro de sua herança, pois me acha muito simpático e insinuante, e confessa que em Paris muitas vezes se escondeu em uma loja defronte do meu hotel só para me ver entrar ou sair.

Confesso que não acho coisa tão provável: o Ali Khan ainda é moço e Rita não tem o meu número. Mas é sempre doloroso pensar que se tal coisa acontecesse eu jamais saberia – porque meu aparelho não funciona. Pensai nisso, senhor: pensai em todo potencial tremendo de perspectivas azuis que morre diante de um telefone que dá sempre sinal de ocupado – cuém, cuém, cuém – quando na verdade está quedo e mudo na minha modesta sala de jantar. Falar nisso, vou comer; são horas. Vou comer contemplando tristemente o aparelho silencioso, essa esfinge de matéria plástica; é na verdade algo que supera o rádio e a televisão, pois transmite não sons nem imagens, mas sonhos errantes no ar.

Mas batem à porta. Levanto o escuro garfo do magro bife e abro. Céus, é um empregado da Companhia! Estremeço de emoção. Mas ele me estende um papel: é apenas um cobrador. Volto ao bife, curvo a cabeça, mastigo devagar, como se estivesse mastigando meus pensamentos, a longa tristeza de minha humilde vida, as decepções e remorsos. O telefone continuará mudo; não importa: ao menos é certo, senhor, que não vos esquecestes de mim.

Título: “O Telefone”
De: Rubem Braga (1951)

Os Três Setores quanto à Eficiência e Objetivos

Classificação dos Setores quanto conceitos de eficiência e eficácia

No Primeiro Setor, teoricamente, adota-se o uso da eficiência, porém na prática, devido ao excesso de demanda e a recente implantação dos conceitos do setor privado no setor público, o conceito usado na prática pelo Primeiro Setor é pela eficácia, onde o evento principal é o cumprimento da meta, sem abster-se em grandes méritos ao quesito da economicidade.

No Segundo setor, prevalece o uso da eficiência, uma vez que buscam a maior produtividade possível com a menor quantidade de insumos possível, enquanto no Terceiro Setor, a ideia principal é a eficácia das suas ações, nem sempre sendo possível realizá-las com os menores recursos possíveis, devido a necessidade social, nem sempre amparada pelo Primeiro Setor.

Diferenças e Semelhanças de Objetivos

No Primeiro Setor, o principal objetivo é atender a intensa demanda da população, crescente a cada dia, com um orçamento anualmente definido.

No Segundo Setor, diferentemente do Primeiro, o objetivo real é relacionar o alcance do objetivo usando a menor quantidade de recursos possíveis, visando a maior proporção do lucro, o que não é visado no Primeiro Setor.

No Terceiro Setor, assim como o Primeiro, não há objeto de lucro, mas o objetivo maior é atender as demandas sociais não atendidas pelo Primeiro Setor, naquele Setor há maior clamor social que no Segundo Setor e às vezes mais que o Primeiro Setor, devido à necessidade social das pessoas vinculadas, muitas vezes dependentes, dos organismos de Terceiro Setor.

Referências Bibliográficas:
http://www.coletivoverde.com.br/terceiro-setor/
http://www.suapesquisa.com/o_que_e/terceiro_setor.htm
http://www.carlosescossia.com/2009/10/o-que-e-primeiro-segundo-e-terceiro.html
http://pt.wikipedia.org/wiki/Terceiro_setor

Direitos Humanos Contemporâneo

Maior objeto de conquista da Revolução Francesa, os Direitos Humanos dentro do âmbito jurídico são os pilares de sustentação do ordenamento jurídico global atual, são garantias básicas à todos os membros da sociedade, pois são fundamentais para proteger e garantir aos cidadãos para uma vida digna e liberta. São produtos de lutas políticas, decorrentes de fatos históricos vindos de reinvindicações morais propiciadas em ambiente específico para que o fato se tornasse grave, e assim, alvo de disputa classista, até que fosse devidamente regulamentado, nunca sem resistência.

Não há na esfera jurídica um direito mais importante que o outro, o que há é a ponderação de valores referente ao caso concreto específico, a aplicabilidade usual de um direito (por exemplo o da dignidade da pessoa humana) não significa que este seja mais importante que um direito anacrônico (como o da descolonização), é clara e manifesta a necessidade do operador de Direito valorar os direitos de acordo com o caso concreto.

Por exemplo, um jogador com seus direitos divididos entre clube e empresa privada é vendido por uma quantia X, o clube de origem negocia diretamente com clube comprador, deixando a empresa de fora do negócio jurídico.

Realizada a transação, o clube repassa uma verba Y para a empresa, alegando ser esta a quantia devida referente ao novo contrato de compra e venda do jogador referido. O novo clube informa à imprensa o valor da transação, a empresa, ao verificar o total da venda e o total repassado à ela, verifica que o valor é incompatível, que ela deveria ter recebido um valor maior do que lhe fora pago pelo clube.

Ou seja, aplica-se o princípio da má-fé ou o princípio da responsabilidade pré-objetiva?

Gerações de Direito

1ª Geração (“Liberté”, Direitos Individuais, Art. V CRFB/88) São os direitos vindos do documento mais importante da Revolução Francesa: a Declaração dos Direitos do Homem Exemplos: direito à vida, ao nome, à personalidade, à livre expressão de pensamento, etc. Influência: Revolução Francesa

2ª Geração (“Egalité”, Direitos Coletivos – Políticos e Sociais, Art. 6 c/c Art. 14 a 16 CRFB/88) São os direitos garantidores de igualdade entre os membros da sociedade. Exemplos: direito à liberdade, ao voto, ao trabalho, à saúde, ao lazer, assistência jurisdicional do Estado à população, etc.
Influência: Revolução Francesa

3ª Geração (“Fraternité”, Direitos dos Povos) Garante a base dos direitos de 1ª e 2ª geração e impõe ao Estado uma condição objetiva de progresso da sociedade.
Exemplos: direito ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, comunicação, propriedade, cultura, igualdade internacional e sustentável
Influência: Revolução Russa, Constituição Mexicana e de Weimar

4ª Geração (Globalização Política) Visa a globalização dos direitos do Homem no âmbito internacional, sendo estes direitos respeitados em qualquer país onde o Homem exerça a sua liberdade de ir e vir.
Exemplos: direito ao desenvolvimento, meio ambiente saudável, à paz, democracia, informação, pluralismo, dignidade da pessoa humana, etc.
Influências: Declaração dos Direitos do Homem e do Genoma Humano, UNESCO

5ª Geração (Direitos VIrtuais) São todos os direitos inerentes à garantia da dignidade da pessoa humana com fins de proteger à pessoa perante o uso dos meios de comunicação em massa.
Exemplos: direito à honra, à imagem, etc.

Referências Bibliográficas:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7897 http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/geracaodh/index.html
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direitos_humanos
http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110211091833683&mode=print http://www.jusbrasil.com.br/topicos/289829/direitos-fundamentais-de-terceira-geracao
http://en.wikipedia.org/wiki/Three_generations_of_human_rights
http://www.un.org/wcm/content/site/chronicle/home/archive/issues2009/wemustdisarm/internationalhumanrightslawashorthistor http://www.globalization101.org/three-generations-of-rights
http://siaibib01.univali.br/pdf/Marina%20de%20Marco.pdf http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1242739498174218181901.pdf


Perfil

RAFAEL NL FREITAS escreve livremente há 7 anos.
É servo do Estado e réu do Liberalismo.
É jornalista e é leitor.
É cidadão deliberativo e blackbloc.

É o autor de “Aspectos Legais da REDESIM e sua Aplicabilidade no Estado do Rio de Janeiro“ e da obra ‘‘Panorama da nova Administração Pública: ADTEN, REDESIM e Plano Maior’’.

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