Archive for the 'Lex et Societas' Category

Sentimentos Intelegíveis

A sociedade é fonte imediata do Direito, é dela que este surge e se legitima socialmente. Através de um contrato social implícito de mera inspiração lockeana e aperfeiçoamento weberiano, a sociedade cede alguns de seus direitos fundamentais  em troca da organização da sociedade civil, que legitima o Estado com o monopólio legítimo da força. Entretanto, a comunidade hoje clama por um pedido em consenso: a redução da maioridade penal. Mas a conjuntura político-jurídica é resistente. Será que estes são mesmo os errados?

O pedido de diminuição da imputação da prática criminosa tem como origem o crescimento da violência praticado por menores, dado pelo abandono escolar e agigantamento das organizações informais marginais à lei, o que provoca um clamor fervoroso pela redução da maioridade penal e um verdadeiro desencaixe ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

O apelo da sociedade quanto à possibilidade do apenamento de 18 para 16 tem como base o pensamento medieval dado pela seguinte máxima: “quanto maior a pena, menor será a reincidência“, o que, se colocado em prática, geraria uma lógica elevação no índice de aprisionamento pelo Estado e que tenderá a adoção do sistema americano privado de encarceramento.

Portanto, segundo uma interpretação constitucional sistemática e histórica, onde o  ordenamento jurídico deve ser visto como um todo organizado (Aristóteles) e fruto de evolução positiva, o pedido da maioria (consenso) não deve ser adotado, com base na segurança jurídica do Estado de Direito, mas principalmente pelos ensinamentos de Cesare Beccaria, com seu “Dos Delitos e das Penas“, que no século XVIII, diria que a alteração da pena não resolveria a questão da reincidência, mas sim se, e somente se, o Estado for capaz de provar a garantia dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos.

A Relativização da Inversão do Onus Probandi

O artigo sexto da lei ordinária 8078 de 1990 prevê expressamente o instituto processual de clara intenção de equilibrar a relação de consumo, dada pela ligação jurídica entre consumidor e fornecedor selada pela compra ou prestação de um bem ou serviço. Trata-se da inversão do ônus da prova.

O onus probandi pode ser ope legis, quando a mudança do polo passivo decorre da lei, ou ope iudicis, sendo este dado a critério do juiz. Apesar da aparente criterização restritiva, tal aparato jurídico não deve ser tratado com presunção jure et de juris, mas sim juris tantum, uma vez que admite prova em contrário.

A aplicação absoluta da inversão do ônus da prova é ocasionada pela repetição de julgados nesse sentido e pela presunção de vulnerabilidade atribuiída ao consumidor, o que de certo modo fere o princípio do devido processo legal. Ciente disso, Jorge Peyrano desenvolveu a Teoria de Distribuição Dinâmica do Onus Probandi, na qual a incumbência de provar seria da parte com as melhores condições de fazê-lo. Esta teoria tem o aceite de José Miguel Medina e Tereza Arruda Wambier, ambos membros da Comissão de Elaboração do Novo Código de Processo Civil.

Portanto, faz-se necessária a alteração interpretativa do instituto do ônus da prova, de forma a adaptá-lo às novas realidades sociais, onde o consumidor moderno possui mais ferramentas de proteção ao crédito que nos primeiros anos de validade da lei 8078/90, porém este desequilíbrio ainda existe. Logo, cabe ao magistrado tratar todo consumidor como vulnerável (objetivamente) ou analisar esse descompasso de forças caso a caso, relativamente.

Inaplicabilidade do CDC nos Créditos Educativos

Ao pensarmos nos Créditos Educativos, entendidos como aqueles adiantamentos creditícios concedidos à estudantes carentes nas instituições de ensino superior, é comum (por motivo de razão teórica, vide Emmanuel Kant) associar a relação contratual jurídico-obrigacional do aluno matriculado com a fornecedora do serviço da prestação educacional.

Porém, é mister lembrar que a origem dos recursos não tem natureza privada, e sim de caráter exclusivo da Caixa Econômica Federal, só houve a possibilidade da inscrição do aluno sob aquelas condições graças à empresa pública federal, logo não há de se falar em relação de consumo (ver Artigo 3, Parágrafo Segundo do CDC).

CDC 3º, 2º – Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de caráter trabalhista.

Trata-se, objetivamente, de um programa governamental de incentivo e não de um mero serviço. O FIES é regulamentado pela lei 10.260/2001. A interpretação a ser feita do referido artigo do CDC sobre serviços in casu, deve ser restritiva, pois trata-se de um benefício ao cidadão concedido pelo Estado, e incluír programas de fornecimento de créditos educativos como serviços do CDC, parece inadequado, pois afeta a segurança jurídica, abala os princípios constitucionais da igualdade e do direito à educação.

Eliana Calmon reforça o posicionamento no REsp 625904, dizendo o seguinte:
“Juros de crédito educativo não acompanham as restrições do mercado consumidor, por fazer parte de uma relação específica, que não se confunde com a relação de consumo.“

10.260/2001 – Art. 1o Fica instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior – FIES, de natureza contábil, destinado à concessão de financiamento a estudantes regularmente matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação, de acordo com regulamentação própria

Há precedentes.

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CRÉDITO EDUCATIVO. CÓDIGO DE DEFESA DOCONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. 1. É pacífico no STJ que o Contrato de Crédito Educativo – programagovernamental que visa subsidiar curso universitário de graduação deestudante com recursos, próprios ou familiares, insuficientes para ocusteio de seus estudos – não é relação de consumo. Inaplicáveis,portanto, os dispositivos do CDC. 2. In casu, havendo o Tribunal de origem limitado em 2% a multadecorrente do inadimplemento das obrigações, nos termos do art. 52,§ 1º, do Código de Defesa do Consumidor, deve ser reformado oacórdão, mantendo-se a sanção pecuniária prevista no Contrato deCrédito Educativo. 3. Recurso Especial provido.

(STJ – REsp: 1250083 RS 2011/0090136-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/06/2011, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2011)

Outros precedentes:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista … ormato=PDF

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista … ormato=PDF

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista … ormato=PDF

Referências Bibliográficas:
http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/j … 1100685079
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista … ormato=PDF
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_A … 2.htm#art1
http://www.conjur.com.br/2004-mai-27/co … bmetem_cdc
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista … =11/5/2011
http://ajudajuridica.com/destaque/inaplicabilidade-do-cdc-nos-creditos-educativos/


Perfil

RAFAEL NL FREITAS escreve livremente há 7 anos.
É servo do Estado e réu do Liberalismo.
É jornalista e é leitor.
É cidadão deliberativo e blackbloc.

É o autor de “Aspectos Legais da REDESIM e sua Aplicabilidade no Estado do Rio de Janeiro“ e da obra ‘‘Panorama da nova Administração Pública: ADTEN, REDESIM e Plano Maior’’.

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